Обобщение практики рассмотрения споров об оспаривании ненормативных актов, вынесенных антимонопольным органом по применению Федерального закона №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государстве

О Б О Б Щ Е Н И Е

практики рассмотрения споров об оспаривании ненормативных

актов, вынесенных антимонопольным органом по применению Федерального закона

№94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

 

Настоящее обобщение проведено в соответствии с пунктом 3.1 Плана работы Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики на 1-е полугодие 2011 года.

В процессе обобщения проанализированы дела Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики, связанные с применением Федерального закона №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – ФЗ-94) и рассмотренные в 2010 и в 1-ом полугодии 2011 года.

За указанный период административной коллегией Арбитражного суд КБР рассмотрено 16дел об оспаривании ненормативных актов, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике, из них 6 дел – связанных с применением ФЗ-94.

Из них:

- два дела не были обжалованы,

- в апелляцию были обжалованы 4 судебных акта, решение по одному делу (А20-3479/2010) было отменено в связи нарушением процессуальных норм – ненадлежащее извещение лица, участвовавшего в деле, остальные судебные акты оставлены в силе;

- в кассацию были обжалованы 3 судебных акта, из них 2 – оставлены без изменения, по делу А20-3479/2010 – постановление апелляции изменено.

Актуальность настоящего обобщения вызвана тем, что законодательство по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд находится в стадии становления, часто вносятся изменения, а также тем, что отсутствует единообразная судебная практика применения данного законодательства.

 

Дело А20-3479/2009.

Индивидуальный предприниматель Апекова Жанна Каральбиевна (далее -предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее – управление, антимонопольный орган) от 03.12.2009, протокола единой комиссии по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг администрации городского округа Прохладный Кабардино-Балкарской Республики (далее – администрация) от 04.12.2009; признании незаконным бездействия администрации, выразившегося в непредставлении победителю аукциона протокола открытого аукциона от 20.11.2009 и проекта контракта в трехдневный срок; обязании администрации выдать протокол открытого аукциона от 20.11.2009 и проект контракта на поставку товара для муниципальных нужд (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 12.03.2010 признаны недействительными решение и предписание управления от 03.12.2009, протокол единой комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд администрации от 04.12.2009; в удовлетворении требований об обязании администрации выдать протокол открытого аукциона от 20.11.2009 и проект контракта на поставку товара для муниципальных нужд, признании незаконным бездействия администрации, выразившегося в непредставлении победителю аукциона протокола открытого аукциона от 20.11.2009 и проекта контракта в трехдневный срок, отказано.

Суд сделал вывод о превышении антимонопольным органом своих полномочий, поскольку решением и предписанием от 03.12.2009 управление фактически признало итоги конкурса недействительными, в связи с чем незаконен и протокол единой комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд администрации от 04.12.2009, которым во исполнение предписания управления от 03.12.2009 отменен протокол единой комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд администрации от 20.11.2009.

Постановлением апелляционной инстанции от 01.07.2010 решение суда от 12.03.2010 отменено в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права, признаны недействительными решение и предписание управления от 03.12.2009, протокол единой комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд администрации от 04.12.2009; в удовлетворении остальной части требований отказано; с управления и администрации в пользу предпринимателя взыскано 100 рублей государственной пошлины с каждого.

Суд апелляционной инстанции поддержал вывод суда первой инстанции о превышении управлением своих полномочий при принятии решения и предписания от 03.12.2009 и незаконности протокола единой комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд администрации от 04.12.2009.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.10.2010 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2010 по делу № А20-3479/2009 отменено в части удовлетворения требований и в этой части индивидуальному предпринимателю Апековой Жанне Каральбиевне в удовлетворении требований отказать. В остальной части постановление апелляционной инстанции оставить без изменения.

Кассационная инстанция сочла, что суд апелляционной инстанции сделал не основанный на нормах права и материалах дела вывод о том, что антимонопольный орган, приняв обжалуемые решение и предписание и, обязав провести повторный конкурс, фактически признал конкурс недействительным, выйдя за пределы своих полномочий; также указала, что резолютивная часть решения антимонопольного органа не содержит указания на признание недействительным открытого аукциона «Поставка оборудования и аппаратуры для бизнес-инкубатора».

По данному вопросу практика неоднозначна.

Так, первая позиция состоит в том, что ФЗ-94 не установил условия, при которых антимонопольный орган вправе выдавать предписания об отмене протокола по итогам торгов. Вместе с тем отмена протокола по итогам торгов по существу является внесудебным порядком признания торгов недействительными.

Такой вывод содержится в постановлениях ФАС СКО от 28.03.2008 № Ф08-73/08, от 19.09.2007 № Ф08-6041/2007, решении Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.02.2009 и постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28.05.2009 по делу № А65-25220/2008, постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 05.06.2008 № Ф04-3378/2008,  а также в определении об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8471/09 от 9 июля 2009 г.).

Сложилась в судебной практике еще одна позиция, согласно которой антимонопольный орган может выдать предписание об отмене протокола по итогам конкурса (аукциона),  если договор по итогам торгов не был заключен.

Такой вывод содержится, например, в постановлениях ФАС СКО по делу №А20-3479/2009, №А25-1075/2009,  в постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2010 г. по делу №А12-24447/2009.

Данная позиция основана на следующем.

В соответствии со ст. 9 ФЗ-94 заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта, а в случае, предусмотренном п. 4 ч. 2 ст. 55 данного закона, - со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

Из п. 1 ч. 9 ст. 17 ФЗ-94 следует, что обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений подлежат реализации с учетом норм ГК РФ, регулирующих договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

 

Дело №А20-2265/2010.

ФГУ «Пограничное управление Федеральной службы безопасности по Кабардино-Балкарской Республике» (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене предписания от 18.06.2010 N 07-46/10 и решений от 22.06.2010 N 07-26/10 и 07-47/10 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.09.2010, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2011, заявленные учреждением требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что учреждение выбрало надлежащий способ размещения заказа. В связи с чем, вынесенные решения и предписание антимонопольной службы незаконны.

По мнению антимонопольного органа, заказ должен был быть размещен путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Приняв решение о размещении заказа путем объявления открытого аукциона, учреждение нарушило часть 4 статьи 10 ФЗ-94.

Данные доводы управления суды отклонили исходя из следующего.

Согласно части 4.1 статьи 10 ФЗ-94 размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 39 статьи 65 ФЗ-94 Правительством Российской Федерации устанавливается перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых для федеральных нужд осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме с 1 января 2010 года по 30 июня 2010 года. Проведение аукциона (за исключением открытого аукциона в электронной форме) или конкурса на размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для федеральных нужд не допускается.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.12.2009 №1996-р утвержден перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых для федеральных нужд осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме с 1 января 2010 года по 30 июня 2010 года (далее - перечень). В данный перечень включен по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 код 4500000 «Услуги строительные и объекты строительства». Однако из кода 4500000 исключены следующие коды 4510100, 4510110, 4510120, 4530800-4530811, а также код 4529000 «Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств», который входит в состав кода 4520000 «Услуги по проведению общих строительных работ по возведению зданий и сооружений».

Как установлено судами, закрепленные за учреждением объекты относятся к категории административных зданий органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, поэтому капитальный ремонт данных объектов, включающий в себя проведение общестроительных работ, относится в коду 4529000, который в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.12.2009 №1996-р исключен из перечня.

Таким образом, избранный учреждением способ размещения заказа является допустимым.

Выводы первой и апелляционной инстанций поддержаны постановлением ФАС СКО от 03.05.2011 и соответствуют сложившейся судебной практике.

 

По делу А20-394/2011 общество с ограниченной ответственностью «Спецстрой-Б» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд КБР к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КБР с заявлением, в котором просит признать недействительным решение УФАС по КБР №07-10/11 от 14.02.2011. 

 Из материалов дела следует, что в Кабардино-Балкарское УФАС России 03 февраля 2011 года поступила жалоба от общества на действия Государственного комитета КБР по размещению заказов для государственных нужд при размещении заказа способом открытого аукциона «Выполнение работ по газоснабжению с.п. Красная Поляна Майского муниципального района Кабардино-Балкарской Республики для нужд ГКП КБР «Дирекция единого заказчика». ООО «Спецстрой-Б» просило обязать уполномоченный орган исключить из документации об аукционе №422 требование о наличии у участника размещения заказа допуска к работам по «Организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)»: 33.6 «Объекты газоснабжения», в соответствии с перечнем работ, утвержденным приказом Минрегиона РФ №624 от 30.12.2009г.

Управлением была проведена внеплановая проверка указанной жалобы в соответствии с частью 5 статьи 17 ФЗ-94, по результатам которой принято решение от  14.02.2011 из которого следует, что жалоба ООО «Спецстрой-Б» на основании статьи 17, частей 1, 2, 4 статьи 57, статьи 60 ФЗ-94 признана необоснованной. 

Не согласившись с вынесенным управлением решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Заявитель считает данное требование незаконным, ограничивающим допуск к участию в аукционе подрядным организациям, которые имеют допуск к работам, перечисленным в «ведомости объемов работ» документации об аукционе и готовы выполнить работы собственными силами, без привлечения субподрядчиков.

Суд, руководствуясь статьями 52, 55.8 Градостроительного кодекса РФ, согласился с доводами УФАС, что для выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства необходимо иметь допуск к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта. Это обязательное и достаточное требование для выполнения работ по предмету аукциона.

Дело в апелляции и в кассации не пересматривалось, выводы суда соответствуют судебной практике.

 

По делу №А20-144/2011 федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Северо-Кавказский государственный институт искусств» (далее – институт) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительными решения от 24.01.2011 и предписания от 24.01.2011 по делу №07-05/11, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по КБР (далее – антимонопольная служба).

В обоснование включения всех 4-х зданий в один лот заявитель сослался на то, что заявитель является образовательным учреждением; здания, подлежащие ремонту, являются действующими, в связи с чем необходимо обеспечить максимальную согласованность производимых работ и минимизировать вмешательство в учебный процесс. Для этого подрядчик не должен приступать к прочим работам, предусмотренным государственным контрактом, не завершив все ремонтные работы на конкретном участке, то есть работы должны производиться поэтапно.

Суд поддержал доводы заявителя.

Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 ФЗ-94. В части 1 статьи 34 ФЗ-94 установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 1 ФЗ-94 целью данного закона является обеспечение эффективности использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

ФЗ-94 регламентирует способ размещения заказов, но не регулирует вопросы, связанные с формированием предмета торгов; порядок формирования предмета торгов заказчиком определяется самостоятельно исходя из своих потребностей и возможностей.

Исходя из изложенного, объединение в один лот одинаковых по характеру работ по разным зданиям, принадлежащим одному лицу, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Суд принял во внимание, что предметом торгов является выполнение работ, работы на всех объектах однотипны, формирование лота произведено заказчиком с учетом особенностей организации учебного процесса. 

Решением суда от 26.05.2011 заявленные институтом требования о признании недействительными  решения от 24.01.2011 и предписания от 24.01.2011 по делу №07- 05/11, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по КБР, удовлетворены; постановлением апелляционного суда указанное решение оставлено без изменения.

Противоречия судебной практике не установлено.